The respondent, a Brazilian company, agreed to purchase maintenance and refurbishment services from a Spanish company (first claimant), which assigned the contract to its Brazilian subsidiary (second claimant). Differences arose between the parties over the interpretation, performance and termination of the agreement. In a partial award, the arbitral tribunal ruled on two preliminary questions: the language of the arbitration and applicable law. The respondent requested that Portuguese be the language of the arbitration, arguing that the agreement was drawn up in Brazil, involved two companies with registered offices in Brazil, and was to be performed in Brazil, and that many documents were in Portuguese. The claimants pleaded for Spanish, pointing out that the agreement had been drafted in Spanish and that documentation concerning the contractual relationship was in both Portuguese and Spanish as well as English and that the witnesses could be not only Portuguese but also Spanish native speakers. The respondent argued for the application of Brazilian law, rather than Spanish law, as provided in the contract, on the grounds that the agreement formed an integral part of the contract for the concession of a special public service in Brazil and that Article 9 of the introductory law to the Brazilian Civil Code provides that for the purpose of characterizing and regulating obligations, the law of the country in which those obligations are constituted shall apply.

La défenderesse, une société brésilienne, était convenue d'acheter des services de maintenance et de rénovation à une société espagnole (la première demanderesse), qui avait cédé le contrat à sa filiale brésilienne (la deuxième demanderesse). Des divergences de vues sont apparues entre les parties à propos de l'interprétation, de l'exécution et de la résiliation du contrat. Dans une sentence partielle, le tribunal arbitral a statué sur deux questions préliminaires, la langue de l'arbitrage et la loi applicable. La défenderesse demandait que l'arbitrage soit conduit en portugais, arguant que le contrat avait été établi au Brésil, qu'il intéressait deux sociétés ayant leur siège dans ce pays et devait y être exécuté, et que de nombreux documents étaient en portugais. Les demanderesses plaidaient pour l'utilisation de l'espagnol, soulignant que le contrat était rédigé en espagnol, que les documents relatifs au rapport contractuel étaient tant en espagnol et en portugais qu'en anglais et que les témoins pouvaient être aussi bien lusophones qu'hispanophones. La défenderesse demandait l'application de la loi brésilienne, de préférence à la loi espagnole prévue au contrat, au motif que ce dernier faisait partie intégrante du contrat de concession d'un service public spécial brésilien et que l'article 9 de la loi d'introduction au Code civil brésilien disposait qu'afin de qualifier et de régir les obligations, la loi applicable était celle du pays dans lequel elles avaient été constituées.

El demandado, una empresa brasileña, acordó comprar servicios de mantenimiento y reacondicionamiento a una empresa española (primer demandante), que asignó el contrato a su filial en Brasil (segundo demandante). Entre las partes surgieron diferencias sobre la interpretación, la ejecución y la rescisión del acuerdo. En un laudo parcial, el tribunal arbitral emitió su fallo en relación con dos asuntos preliminares: el idioma del arbitraje y el derecho aplicable. El demandado solicitó que se designara el portugués como idioma del arbitraje argumentando que el acuerdo se había elaborado en Brasil, que implicaba a dos empresas con domicilio social en Brasil y que iba a ejecutarse en Brasil, además de que una parte de los documentos estaba redactada en portugués. Los demandantes abogaron por el uso del español señalando que el acuerdo se había redactado en español; que la documentación relativa a la relación contractual estaba disponible tanto en portugués como en español, pero también en inglés, y que los testigos podían ser no solo hablantes nativos de portugués, sino también de español. El demandado solicitó la aplicación de la ley brasileña, en lugar de la española, según lo estipulado en el contrato, aduciendo que el acuerdo formaba parte integrante del contrato de concesión de un servicio público especial en Brasil y que el Artículo 9 de la ley de introducción del Código Civil brasileño establece que a efectos de caracterizar y regular las obligaciones, se aplicará la ley del país en el se constituyan estas obligaciones.

'4. La lengua del arbitraje

A falta de acuerdo entre las partes la cuestión debe ser resuelta con base en el articulo 16 del Reglamento de Arbitraje de la CCI.

El Tribunal Arbitral, por lo tanto, ha considerado en particular que la lengua del Contrato es el español y que la elección de tal lengua responde a la voluntad expresada por las partes de someter el Contrato a la ley española (cfr. Art. 17.1 del Contrato) y de fijar la jurisdicción competente para la ejecutoriedad del laudo arbitral en un país de lengua española, fijando la sede del arbitraje en Montevideo, Uruguay (cfr. Art. 17.2 del Contrato).

El Tribunal Arbitral ha considerado además que, teniendo el contrato por objeto obligaciones que deben cumplirse en el territorio brasileño, gran parte de la documentación está redactada en portugués y que es evidente que muchas de las personas que podrán ser llamadas a testificar sobre hechos de la controversia hablan el portugués.

A la luz de cuanto se ha indicado, el Tribunal Arbitral decide que la lengua del arbitraje sea el español pero que - como ambas partes han declarado - sea consentido que los documentos redactados en lengua portuguesa sean exhibidos por las partes sin necesidad de traducción y que los testigos de lengua portuguesa testifiquen en su propia lengua sin necesidad de intérprete, reservándose el Tribunal, cuando lo considere oportuno, la facultad de solicitar a las partes, a su costa, la traducción de documentos o la intervención de intérpretes.

5. El derecho aplicable al fondo de la controversia

A pesar de que las partes han manifestado expresamente su voluntad de someter el Contrato a la ley española (cfr. art. 17.1 del Contrato) la Demandada ha negado la aplicabilidad de tal cláusula y ha solicitado que, por el contrario, sea aplicado el derecho brasileño al fondo de la controversia.

Según la Demandada, en efecto, el art. 17.1 del Contrato sería nulo, por ser contrario a algunas normas y principios de derecho brasileño y español. La excepción de la Demandada no puede ser aceptada.

El Tribunal Arbitral reconoce que el art. 9 de la Lei de Introduçao ao Codigo Civil Brasileiro, promulgada en 1942, adopta el principio locus regit actus y que reputada docrina interpretaba tal norma en el sentido de excluir la autonomía de las partes en la elección del derecho aplicable. El argumento principal era que, a diferencia del art. 9 citado, el correspondiente art. 13 de la ley vigente antes de 1942 contenía, en cambio, una referencia expresa al principio de la autonomía de la voluntad.

Por otra parte, esta tesis, objeto de crítica por parte de la doctrina, ha perdido parte de su fuerza después de la entrada en vigor de la Lei n. 9307 del 27 de septiembre de 1996, que ha regulado el arbitraje en Brasil.

El art. 2.1 de dicha Ley prevé, en efecto, que: "Poderao as partes escolher livremente as regras de direito que serao aplicadas na arbitragem, desde que nao hajea violaçao aos bons costumes e a ordem pública."

Esta norma ha reconocido sin vacilación la autonomía de la voluntad de las partes en la elección del derecho aplicable a los contratos internacionales y de derecho interno desde que escogieron previamente el procedimiento arbitral. La nueva Ley brasileña - haciendo referencia a las "regras de direito" y no a la ley (como el art. 1496 NCPC francés) - ha consentido expresamente también que las partes elijan no la ley de un determinado Estado sino reglas consuetudinarias o principios generales de derecho vigentes en la práctica de determinados contratos (cfr. Nádia de Araujo, Contratos Internacionais - Autonomia da Vontade, Mercosul e Convençoes Internacionais, Rio de Janeiro, Editora Renovar 2000, 2ª ed., p. 109).

La Demandada ha invocado además principios del derecho español, que impedirían a las partes elegir libremente la ley aplicable a sus contratos.

El Tribunal Arbitral observa en primer lugar que, si tales principios existieran, no podrían en ningun caso obstaculizar la elección de la ley española en un contrato estipulado por una parte española.

En todo caso, además, la argumentación de la Demandada no parece tener fundamento. En efecto, la interpretación corriente del art. 10.5 del Código Civil español, que da preferencia a la "ley a que las partes se hayan sometido expresamente, siempre que tenga alguna conexión con el negocio de que se trate"; y es que con tal norma solamente se ha querido excluir la posibilidad de un contrato sin ley, siendo suficiente que exista cualquier vínculo con un elemento real, formal, personal o circunstancial de la controversia. Una reciente sentencia del Tribunal Supremo español del 23 de julio de 2001 (publicada en "La Ley" del 15 de noviembre del 2001 p. 14 sigs.), con referencia a un contrato entre una empresa coreana y una española que habían previsto la aplicación de la ley del Estado de Nueva York y la sumisión de las controversias a las Reglas de Arbitraje de la American Arbitration Association, ha declarado que, "la falta de conexión con el lugar de residencia de una de las partes no puede impedir el arbitraje comercial internacional, porque se ha pactado ante un organismo que nada tiene que ver con el contrato, ni con las partes contratantes".

A la luz de lo expuesto, el Tribunal Arbitral considera que el art. 17.1 del Contrato no es contrario ni a la ley brasileña ni a la española y que por ello es aplicable al fondo de la controversia.

El Tribunal Arbitral confirma además que en la aplicación de la ley española se observarán las normas imperativas de orden público y el principio de buena fe, que están generalmente reconocidos como principios fundamentales de los contratos comerciales internacionales (cfr. art. 1.4 y art. 1.7 de los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales del UNIDROIT).'